A possibilidade de fixar ou não multa por litigância de má-fé por supostos usos indevidos dos recursos ainda não está pacificada nos tribunais superiores. Enquanto o Superior Tribunal de Justiça entende não ser possível, o Supremo Tribunal Federal tem precedentes pela imposição de multa sobre o valor da condenação. Em novembro, o tema voltou à discussão com julgamento de um agravo em Habeas Corpus na 2ª Turma do STF. Nele, a defesa reiterou sofrer constrangimento ilegal pela 2ª Câmara Criminal do Rio de Janeiro, que aplicou multa "de altíssimo valor ao colaborador da Justiça". O relator do caso, ministro Ricardo Lewandowski, já havia entendido antes que o HC não deveria seguir, por supressão de instância. O ministro apontou que os argumentos não haviam sido enfrentados pelo Superior Tribunal de Justiça, "que se limitou a não conhecer do habeas corpus, por inadequação da via eleita". O ministro negou o agravo, no que foi seguido de forma unânime pelo colegiado. Em seu voto, Lewandowski registra "para afastar qualquer possibilidade de concessão da ordem, de ofício" que a jurisprudência do STF já firmou que o uso indevido "das espécies recursais no processo penal desvirtua o postulado da ampla defesa e configura abuso do direito de recorrer, sendo permitido, em tais casos, a fixação de multa por litigância de má-fé". Depois, Lewandowski aponta precedentes de julgamentos neste sentido de relatoria dos ministros Dias Toffoli e Marco Aurélio — integrantes da 1ª Turma. O relator também afirmou ser inviável a discussão acerca da viabilidade dos embargos de declaração opostos no TJ, "para chegar-se a conclusão diversa da que chegou aquele Tribunal e afastar a litigância de má-fé". O julgamento aconteceu em Plenário virtual, com acórdão publicado nesta segunda-feira (30/11). E o resultado está longe de ser unanimidade na comunidade jurídica. De acordo com o ministro Rogerio Schietti Cruz, do Superior Tribunal de Justiça, o precedente é instigante, pois "denota uma reação legítima do Judiciário ante iniciativas que desbordam do justo e necessário direito ao recurso". Para ele, a decisão também "adentra o terreno de certas estratégias defensivas, nem sempre compatíveis com a ideia de devido processo legal".

Os criminalistas Alberto Zacharias Toron, Bruno Salles Pereira Ribeiro e Marina Chaves Alves não veem da mesma forma. Toron diz ser "assustador que se comprometa o direito de recorrer no processo penal com a ameaça de multa e, mais grave, sob o duvidoso, fluido e vago, argumento do desvirtuamento da ampla defesa".

"Preocupa-me como isso será lido pelos juízes de primeiro grau e pelos tribunais em geral. Já tive antigo caso no TRF-3 em que, por conta de uma única oposição de embargos declaratórios, os çabios de então decidiram ter havido abuso e impuseram multa. O STJ, em memorável acórdão relatado pela Min. Maria Thereza de Assis Moura (HC 184.050; DJe 03/09/2013) afastou a multa e mandou o TRF-3 julgar os declaratórios. Temo abusos e incompreensões dos muitos çabios que estão à solta por aí", afirma.

Já para Alves, apesar de a multa estar devidamente prevista no Código de Processo Civil, deve ser vista com reservas no campo penal, no qual a defesa deve ser ampla e irrestrita. "O defensor não pode ser tolhido no alcance da defesa da liberdade de seu constituinte e, para tal, deve ser livre para manejar todos os recursos cabíveis, sem medo de arcar com prejuízos pela sua combatividade — atributo fundamental para um bom advogado. Em tempos nos quais a arbitrariedade ganha força, é ainda mais importante contar com o judiciário alinhado na defesa das garantias individuais e atento à liberdade do cidadão de acionar irrestritamente o judiciário em busca de justiça."

Salles também relembra do entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça, de que não cabe a aplicação de litigância de má-fé no processo penal. Em 2018, o STJ definiu não ser possível impor a multa porque não há previsão expressa no Código de Processo Penal, sua aplicação constituiria analogia in malam partem (em prejuízo do réu).

"A um, porque mencionado instituto é previsto no CPC e sua transposição para o processo penal seria uma analogia in malam partem. A dois, porque mencionado dispositivo representa claro gravame ao direito de defesa, que deve ser amplo no processo penal", explica Salles.

O ministro Jorge Mussi, do STJ, já havia destacado que, mesmo não havendo na esfera penal a fixação de multa por litigância de má-fé, a insistência na apresentação de sucessivos embargos contra acórdão proferido por colegiado revela exagerado inconformismo e desrespeito ao Poder  Judiciário (AREsp 651.581).

Segundo Salles, vale ressaltar que é o STJ e não o Supremo que deve determinar o encaminhamento da matéria infraconstitucional. "A aplicação de mencionado instituto enfrentaria graves problemas no sistema de justiça criminal, já que poderia incidir em aplicação de multa aos defensores públicos pelo exercício regular de suas funções."

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